De Inspectie SZW heeft boetes opgelegd in het kader van de Wav aan een keten van bouwbedrijven, omdat er voor 69 werknemers geen tewerkstellingsvergunning aanwezig was. De Rechtbank Amsterdam heeft bepaald dat daadwerkelijke waarneming door de Arbeidsinspectie daarbij niet noodzakelijk vereist is.
Bestuurlijke boete Wav
Bovengenoemde zaak speelt tussen een werkgeversketen als eiser en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als verweerder. De verweerder heeft in 2012 de vijf eiseressen in de werkgeversketen bij separate besluiten elk een bestuurlijke boete opgelegd. Voor drie eiseressen werd de hoogte van de boete vastgesteld op € 552.000. Twee andere eiseressen hadden geprobeerd om schending van de Wav te voorkomen door middel van het vragen om kopieën van verblijfsvergunningen en tewerkstellingsvergunningen. Ook hadden deze twee eiseressen een externe professional van ASV ingeschakeld om zodoende overtreding van de Wav te voorkomen. Daarom is de boete die opgelegd werd aan deze twee eiseressen met 50% gematigd tot € 276.000.
De boetes werden opgelegd wegens overtreding van artikel twee, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), dat luidt als volgt:
Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Volgens de verweerder hebben in totaal 69 werknemers las- en montagewerkzaamheden verricht aan een spoorbrug over de IJssel terwijl ze niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten. De inspecteurs hebben deze overtreding vastgesteld op basis van ‘administratief onderzoek in de bouwkeet’, oftewel door het controleren van aanwezigheidslijsten op de werkplek.
Waarnemingsvereiste
Alle eiseressen hebben bezwaar gemaakt tegen de boete die is opgelegd door de Minister. Het bezwaar van de eiseressen bestond onder andere uit het feit dat de Inspectie niet daadwerkelijk had waargenomen dat de werknemers ter plaatse aan het werk waren. Op basis van jurisprudentie wijst de rechtbank dit bezwaar echter af.
Aanwezigheidslijsten
De verweerder heeft het aantal werknemers (69) vastgesteld op basis van een aanwezigheidslijst die door een werknemer van eiseres 3 op de werkplek is ingevuld. Het loon van de werknemers werd echter uitbetaald op basis van een aanwezigheidslijst die door de externe persoon van ASV was opgesteld, waarop slechts 62 werknemers vermeld stonden.
Omdat de verweerder geen specifieke reden had waarom hij was uitgegaan van de eerste aanwezigheidslijst, en omdat de rechtbank de lijst die wordt gebruikt voor uitbetaling van het loon als betrouwbaarder acht, is het bezwaar van de eiseressen op dit punt gegrond. Dat betekent dat voor slechts 62 van de 69 overtredingen van de Wav boetes opgelegd mochten worden.
Ook is voor een derde eiseres de boete met 50% gematigd. Uit later onderzoek is namelijk gebleken dat zij, net als de twee andere eiseressen, inspanningen had verricht om een overtreding van de Wav te voorkomen. Ook deze eiseres had een externe adviseur van ASV ingeschakeld, op advies van de eerste twee eiseressen.
Geen formele werkgever
Een andere eiseres voert bovendien aan dat zij in onderhavige zaak helemaal niet als werkgever kan worden aangemerkt. De betrokken werknemers waren weliswaar in dienst van deze werkgever, maar uit diverse stukken is gebleken dat de arbeidsovereenkomst ten tijde van de overtreding tijdelijk was opgeschort. De werknemers werkten dus niet in opdracht van deze werkgever en derhalve kan deze eiseres inderdaad niet als werkgever worden aangemerkt. De boete die is opgelegd aan deze werkgever is daarom onterecht opgelegd.
Uiteindelijke boetebedragen
Alle boetes worden gematigd met € 2.500 wegens overschrijding van de redelijke termijn. Ook worden alle boetes opgelegd op basis van 62 overtredingen in plaats van de oorspronkelijke 69 overtredingen. Verder wordt op grond van bovenstaande overwegingen slechts aan één eiseres de volledige boete opgelegd. Voor drie eiseressen in plaats van de oorspronkelijke twee eiseressen is de boete met 50% gematigd en voor één eiseres vervalt de boete volledig.
Het indienen van een bezwaarschrift kan dus grote gevolgen hebben voor de opgelegde boetes door de arbeidsinspectie. Meer weten over de Wet arbeid vreemdelingen en bestuurlijke boetes van de arbeid? Neem contact op met een fiscaal advocaat van Römkens Fiscale Advocatuur.
Rechtbank Amsterdam, 17-07-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4699
